ANCHE NEL SETTORE DELLA CONCORRENZA, LE CONSEGUENZE DELLA BREXIT DIPENDERANNO DAGLI ACCORDI DI USCITA CHE VERRANNO CONCLUSI TRA IL REGNO UNITO E L’UNIONE EUROPEA (UE) NELL’AMBITO DELLA PROCEDURA DI RECESSO DI CUI ALL’ARTICOLO 50 DEL TRATTATO SULL’UNIONE EUROPEA (TUE).

GLI SCENARI PROSPETTABILI SONO TRE, A SECONDA CHE IL REGNO UNITO DECIDA DI ENTRARE A FAR PARTE DELLO SPAZIO ECONOMICO EUROPEO (SEE), DI CONCLUDERE ACCORDI MENO STRINGENTI CON L’UE, OVVERO DI PROPENDERE PER UN’USCITA NON DISCIPLINATA DA SPECIFICI ACCORDI, CHE SI FONDI SOSTANZIALMENTE SULLE NORME DELL’ORGANIZZAZIONE MONDIALE DEL COMMERCIO (OMC).

COSA COMPORTA L’ADESIONE AL SEE? E LA CONCLUSIONE DI UN ACCORDO MENO STRINGENTE?

L’adesione al SEE, di cui fanno già parte l’Islanda, la Norvegia ed il Lichtenstein, non modifichebbe sostanzialmente il quadro della disciplina di concorrenza applicabile al Regno Unito. Infatti:

• l’Accordo SEE prevede l’applicazione di regole comuni, comprese quelle in materia di concorrenza, ispirate a quelle di derivazione UE;
• la Corte EFTA (i.e. European Free Trade Association) – che svolge anche funzioni giurisdizionali con riferimento al rispetto dell’Accordo SEE – interpreta le norme SEE in materia di concorrenza alla luce delle decisioni delle Corti UE;
• sebbene le autorità della concorrenza degli Stati SEE non facciano parte dell’European Competition Network, l’Autorità di Sorveglianza EFTA svolge le medesime funzioni della Commissione Europea nel garantire il rispetto delle norme SEE di concorrenza;
• la Commissione manterebbe la propria competenza esclusiva sul controllo delle concentrazioni che abbiano dimensione europea all’interno del SEE.

È da ricordare che l’associazione europea di libero scambio EFTA riunisce quattro Stati (i.e. Svizzera, Islanda, Norvegia e Lichtenstein). Di questi, soltanto tre (i.e. Islanda, Norvegia e Lichtenstein) hanno concluso con l’UE l’Accordo SEE con cui si impegnano a rispettare norme comuni di derivazione UE.

Naturalmente, dal momento in cui non sarà più uno Stato Membro dell’UE, ma decidesse comunque di entrare a far parte del SEE, il Regno Unito non potrebbe più influenzarne dall’interno le politiche in materia di concorrenza.

È dunque difficile che il Regno Unito decida semplicemente di entrare nel SEE, dal momento che rimarrebbe in numerosi importanti riguardi soggetto alla legislazione UE, a cui il popolo britannico, con il risultato del referendum, ha deciso di non voler più sottostare, senza poter aver voce in capitolo in merito al suo processo di adozione.

La scelta di concludere con l’UE un accordo meno stringente della partecipazione ad un’associazione di Stati, darebbe al Regno Unito la possibilità di mantenere la propria indipendenza in materia di politica di concorrenza.
Come visto in precedenti contributi, il Regno Unito potrebbe allora:

• seguire il modello svizzero, entrando a far parte dell’EFTA, e firmando singoli accordi bilaterali con l’UE;
• creare un’unione doganale con l’UE, come ha fatto la Turchia;
• negoziare singoli accordi di libero scambio.

Ad ogni modo, tali diversi accordi non garantirebbero al Regno Unito pieno accesso al mercato unico ed anzi, in alcuni casi, potrebbero prevedere l’obbligo di seguire alcune politiche commerciali stabilite dall’UE, senza poter esercitare alcun tipo di veto. Inoltre, gli accordi di libero scambio, solitamente molto lunghi da negoziare, non si spingono quasi mai oltre l’infrastruttura politica generale prevista dalle norme dell’OMC.

COSA SUCCEDEREBBE IN MANCANZA DI ACCORDI SPECIFICI?

IN TAL CASO, A BREXIT CONCLUSA, LE NORME UE IN MATERIA DI CONCORRENZA PERDEREBBERO EFFICACIA E VIGORE NEL REGNO UNITO. IL COMPETITION ACT DEL 1998 – CHE COMUNQUE DOVREBBE ESSERE EMENDATO AL FINE DI ELIMINARE ESPLICITI RIFERIMENTI AL DIRITTO UE – RITORNEREBBE AD ESSERE L’UNICO ATTO NORMATIVO BRITANNICO DISCIPLINANTE IL CONTROLLO DELLE CONCENTRAZIONI E LA REPRESSIONE DEI CARTELLI E DEGLI ABUSI DI POSIZIONE DOMINANTE. UN ULTERIORE SETTORE CHE SUBIREBBE EFFETTI RADICALI È QUELLO DEGLI AIUTI DI STATO.

IL CONTROLLO DELLE CONCENTRAZIONI

Attualmente vige nell’Unione il cosiddetto sistema “one–stop shop” secondo cui una concentrazione che presenti le soglie di fatturato previste a livello UE deve essere notificata alla Commissione solamente, senza che siano necessarie ulteriori notifiche alle autorità nazionali eventualmente interessate dall’operazione. Le autorità nazionali possono comunque chiedere alla Commissione di gestire specifici aspetti nazionali della concentrazione che impattano su loro interessi rilevanti.  

Con la Brexit, una concentrazione che presenti le soglie di fatturato previste a livello UE ed a livello nazionale britannico dovrà essere notificata sia alla Commissione che alla Competition and Markets Authority (CMA) britannica.

Ne seguirà una duplicazione di controlli paralleli ad opera della Commissione e della CMA, con la conseguenza, ad esempio, di rischi di decisioni contrastanti (i.e. nel caso in cui sia la Commissione sia la CMA abbiano ricevuto la notifica di una concentrazione e questa non venga autorizzata dalla prima perché ritenuta contraria al diritto UE e venga invece autorizzata dalla seconda, le imprese potrebbero, nella sostanza, dover scegliere se rinunciare all’operazione, oppure uscire dal mercato europeo).

Va inoltre aggiunto che le imprese operanti sia nel mercato europeo che britannico subiranno maggiori costi, dovranno sottostare a procedure più protratte, ed incorreranno in doppie sanzioni in caso di violazioni.

LA DISCIPLINA ANTITRUST

In via preliminare si deve rilevare che le norme UE in materia di concorrenza (i.e. artt. 101 e 102 TFUE) continueranno a trovare applicazione nello scenario post–Brexit, qualora l’accordo tra (o che coinvolga anche) società britanniche, oppure l’abuso di posizione dominante di una multinazionale britannica, produca effetti nell’UE.

Tuttavia, la Commissione non potrebbe più utilizzare nelle proprie indagini alcuni strumenti investigativi e procedurali nei confronti delle società britanniche, come ad esempio effettuare, o chiedere alla CMA di effettuare, ispezioni a sorpresa (i c.d. dawn–raids) presso i locali delle società britanniche coinvolte. I poteri investigativi della Commissione si limiterebbero alla possibilità di richiedere informazioni.

Per quanto concerne l’enforcement del diritto della concorrenza da parte della CMA, non dovrebbero esservi conseguenze visibili nel breve periodo. Infatti, le norme britanniche – cosí come quelle europee – sanzionano sia gli accordi tra imprese che possano distorcere la concorrenza, sia l’abuso di posizione dominante sul mercato. Inoltre, vi è una specifica disposizione del Competition Act – che presumibilmente verrà in futuro abrogata – secondo cui le norme britanniche in materia di concorrenza devono essere interpretate compatibilmente con le norme dell’UE.

L’effetto immediato della Brexit sarà invece l’impossibilità per i giudici britannici di effettuare un rinvio pregiudiziale interpretativo o di validità delle norme UE in materia di concorrenza alla Corte di Giustizia.

Inoltre, l’inapplicabilità dell’art. 101 TFUE comporterà che le eccezioni previste dalla Commissione per numerose tipologie di accordi tra imprese (i c.d. regolamenti di esenzione per categoria, ad esempio, in materia di accordi verticali) dovranno essere rideterminate a livello nazionale. Nel ridefinire tali eccezioni, il Regno Unito non dovrà più tener conto della necessità di preservare il mercato interno e, ad esempio, potrebbe consentire l’introduzione in determinati accordi di restrizioni territoriali in misura maggiore di quanto consentito dagli attuali regolamenti di esenzione.

In aggiunta, determinate garanzie procedurali verranno meno. Prima di tutto, vi sarà il rischio di doppie indagini effettuate da parte della Commissione e della CMA ed, eventualmente, di doppie sanzioni. Inoltre, i membri di un cartello non potranno più salvaguardare la loro posizione nell’ambito di una richiesta di leniency presentando formulari short form presso le autorità nazionali insieme ad un formulario completo a livello UE. Infine, la riservatezza delle comunicazioni tra un solicitor britannico non abilitato nel SEE e i suoi clienti non sarà più garantita nell’ambito delle indagini della Commissione in materia di concorrenza. La Commissione potrà, dunque, utilizzare tali comunicazioni ai fini di prova.

Per quanto riguarda invece l’enforcement del diritto della concorrenza da parte dei privati, sebbene la direttiva 2014/104/UE relativa alle azioni per il risarcimento dei danni provocati da violazioni del diritto della concorrenza non sia stata ancora recepita nel Regno Unito, Brexit potrebbe aumentare l’appeal del Regno Unito quale foro per proporre tali azioni, soprattutto nei ricorsi follow-on a seguito di una decisione di violazione da parte della Commissione.

Infatti, il Regno Unito è storicamente considerato un foro di favore per i ricorrenti, in quanto il diritto nazionale inglese prevede norme che maggiormente tutelano il reclamante soprattutto per quanto concerne l’accesso alle prove e ai documenti. A seguito di Brexit, la circostanza che la direttiva 2014/14/UE non debba più essere implementata e che le corti britanniche non debbano più aderire all’interpretazione fornita in merito dalla Corte di Giustizia potrebbe rendere il foro del Regno Unito ancora più appetibile di quanto non lo sia già ora.

Anche in questo, però, ci sarebbero dei risvolti negativi. Con l’uscita del Regno Unito dall’UE, potrebbe rendersi necessario uno sdoppiamento di giudizi per le azioni di risarcimento danni follow-on. Infatti, per far valere i propri diritti, il ricorrente potrebbe dover adire sia le corti britanniche sia il giudice di uno Stato Membro dell’UE.

Per evitare le problematiche finora esaminate, è molto probabile che la Direzione Generale Concorrenza della Commissione e la CMA concludano in futuro degli accordi di cooperazione bilaterale in materia di concorrenza, come per esempio è stato fatto con la Svizzera nel 2014.

Tali accordi implicano rapporti di stretta collaborazione tra la Commissione e l’Autorità di concorrenza nazionale interessata, al fine di rendere più efficace la repressione delle violazioni delle norme concorrenziali.

In quest’ottica è addirittura previsto che la Commissione e l’Autorità nazionale coinvolta (nel caso, la CMA) si comunichino a vicenda l’inizio di una procedura investigativa quando essa coinvolga interessi reciproci e, al termine della stessa, si scambino le prove raccolte durante le indagini.

AIUTI DI STATO

Per quanto riguarda la materia degli aiuti di Stato, il Regno Unito non sarà più tenuto a rispettare gli obblighi e le procedure di controllo previsti dal diritto UE primario e secondario (i.e. l’obbligo di notifica di un progetto di aiuto e di standstill fin quando la Commissione non ha espresso il proprio giudizio in merito), né sarà sottoposto a controlli della Commissione in tal senso, od al sindacato giurisdizionale successivo dei giudici del Lussemburgo.

Per tali motivi, il Governo britannico potrebbe introdurre misure di sostegno a favore delle proprie imprese come, per esempio, un regime fiscale più favorevole al fine di favorirle, proprio per controbilanciare gli effetti macro-economici negativi dell’uscita dal mercato unico.

Ad ogni modo, considerato che i rapporti tra UE e Regno Unito sarebbero come minimo regolati dalle norme dell’OMC, una tale scelta potrebbe comportare l’introduzione, da parte delle istituzioni europee, di limitazioni all’entrata nel mercato unico delle imprese favorite dagli aiuti oppure di sanzioni anti-sovvenzioni. Una decisione in tal senso sembrerebbe, tuttavia, contraria alle attuali politiche britanniche sugli aiuti di Stato.

Pietro Michea