Ogni anno, gli enti governativi e le amministrazioni pubbliche degli Stati Membri dell’Unione Europea spendono una parte consistente del Prodotto Interno Lordo per acquistare servizi, lavori o forniture da imprese che vengono di regola selezionate con procedure di gara per contratti pubblici di appalti e concessioni.
Affinché le imprese godano di condizioni eque di concorrenza in tutta l’Europa, il legislatore europeo ha da tempo adottato disposizioni che, mentre da un lato perseguono obiettivi di responsabilità nella spesa pubblica e trasparenza nelle decisioni, dall’altro, mirano ad abolire le barriere all’ingresso e a promuovere il mercato unico, nel rispetto dei principi di pari trattamento, non discriminazione, trasparenza, mutuo riconoscimento e proporzionalità.
La normativa UE in materia di appalti pubblici e concessioni – il cui ultimo pacchetto di norme è stato adottato con tre direttive del 2014 – stabilisce norme minime armonizzate che, a seguito del loro recepimento nel diritto nazionale, già avvenuto, si applicano agli appalti il cui valore monetario supera una certa soglia. Si presume infatti che tali tipi di appalti presentino un interesse transfrontaliero tale da spingere anche le imprese stabilite in altri Stati Membri a presentare un’offerta.
Per gli appalti di valore inferiore, o comunque non rientranti nell’ambito di applicazione della legislazione UE, si applicano le norme nazionali che, pur sempre nel rispetto dei principi generali del diritto dell’Unione, possono stabilire procedure semplificate rispetto a quelle per gli appalti di portata europea.
Nel recepire le direttive in materia di appalti pubblici, il legislatore britannico ha sempre manifestato il proprio impegno a regolamentare tale settore e fare propri una serie di principi che, sebbene di derivazione europea, difficilmente potrebbero essere ripudiati a seguito della Brexit.
Infatti, il Regno Unito è stato uno dei primi Stati Membri a recepire le tre direttive del 2014, con le Public Contracts Regulations del 2015, le Utilities Contracts Regulations e le Concessions Contracts Regulations del 2016, ed a prevedere requisiti ulteriori rispetto a quelli minimi prescritti per promuovere l’accesso delle piccole e medie imprese al mercato delle commesse governative.
Ed infatti molte amministrazioni del Regno Unito devono osservare regole interne che prevedono processi di gara competitivi anche per gli appalti che non superano soglie elevate.
GLI EFFETTI A BREVE TERMINE
Premesso che, fin quando sarà uno Stato Membro dell’UE, il Regno Unito dovrà attenersi alle direttive in materia di appalti pubblici e concessioni, cosí come recepite nella normativa interna tramite i regolamenti, nel breve periodo Brexit non dovrebbe produrre effetti significativi, proprio perché la legislazione nazionale già si fonda sulle ultime direttive, cosí come sui principi di uguale trattamento, non discriminazione, trasparenza, mutuo riconoscimento e proporzionalità.
L’eventualità che, a Brexit avvenuta, il legislatore britannico decida di deviare sostanzialmente dai principi consacrati nelle direttive e nei Trattati sembra remota.
Inoltre, almeno nel breve periodo, l’eventualità di un ripensamento della materia a livello interno non sarebbe una priorità anche in ragione del fatto che la sua modifica comporterebbe notevole lavoro e considerevole tempo, dato il numero degli enti pubblici e delle industrie che il governo dovrebbe consultare.
L’uscita dall’UE produrrà comunque delle conseguenze nel breve periodo. Ad esempio, le sentenze delle Corti del Lussemburgo non saranno più vincolanti per i giudici britannici, che saranno liberi di reinterpretare la normativa in una prospettiva nazionale, storicamente considerata più authority–friendly, senza dover tenere in considerazione i precedenti europei, che tendono ad essere invece più bidder–friendly.
GLI EFFETTI NEL LUNGO PERIODO
La possibilità che la normativa europea in materia di appalti pubblici continui a vincolare in futuro il Regno Unito dipenderà dagli accordi di uscita di cui all’art. 50 del Trattato sull’Unione Europea ed, in particolar modo, dalle modalità con cui quest’ultimo continuerà a far parte del mercato unico.
Al proposito, come già visto in precedenti contributi, gli accordi di uscita potrebbero prevedere l’adesione del Regno Unito allo Spazio Economico Europeo (SEE), di cui fanno già parte l’Islanda, la Norvegia ed il Lichtenstein.
L’adesione al SEE consentirebbe al Regno Unito di avere pieno accesso al mercato unico, con l’obbligo perό di rispettarne l’intera normativa di derivazione unionale e il relativo acquis, compresi quelli in materia di appalti pubblici. Ne conseguirebbe l’obbligo per il Regno Unito di non modificare la propria normativa nazionale di recepimento delle direttive già implementate e, soprattutto, di rispettare in toto le norme di futura adozione, senza poter esercitare alcun potere di influenza nel processo decisionale.
Nel caso in cui l’UE e il Regno Unito non trovino un accordo che consenta a quest’ultimo di continuare ad accedere al mercato unico, il Regno Unito sarebbe in ogni caso tenuto a rispettare le specifiche disposizioni previste dall’accordo relativo agli appalti pubblici (GPA) concluso in seno all’Organizzazione Mondiale del Commercio (OMC).
Il GPA, che è un accordo multilaterale sostanzialmente di modesta entità raggiunto tra alcuni Stati dell’OMC, regola i principi in forza dei quali questi concedono ai fornitori stranieri l’accesso ai loro mercati degli appalti pubblici.
Considerato che attualmente il Regno Unito è parte dell’OMC in ragione del suo status di Stato Membro dell’UE, vi sono dubbi in merito all’eventualità che, a seguito della Brexit, esso possa accedere in maniera automatica all’OMC (e quindi al GPA), ovvero debba esservi ammesso a seguito di un’apposita procedura di adesione.
Indipendentemente da ciό, è quasi certo che il Regno Unito continuerà ad essere membro del GPA in quanto ciό consentirà alle imprese britanniche l’accesso ai mercati degli appalti non solo dell’UE, ma anche di altri e importanti regioni quali USA, Giappone, Canada e Cina. Ad ogni modo, l’accesso delle imprese britanniche a tali mercati – soprattutto quello UE – sarebbe più limitato rispetto alla situazione attuale poiché l’ambito di applicazione del GPA è più ristretto di quello disegnato dalle direttive UE e gli Stati aderenti possono scegliere quali mercati degli appalti aprire alla concorrenza. Inoltre, l’adesione al GPA non presupporebbe per il Regno Unito il rispetto della legislazione UE in materia di appalti pubblici, con la conseguenza di poter in teoria sostituire la propria legislazione in materia con un nuovo pacchetto di norme.
Ad ogni modo, anche tale opzione non sarebbe senza limiti poiché la legislazione UE in materia di appalti pubblici presenta numerose cose comuni con il sistema del GPA. Tuttavia, il governo britannico potrebbe decidere di modificare la propria legislazione, soprattutto nelle materie che seguono
- il GPA non copre le c.d. private utilities, che potrebbero essere liberalizzate, e gli appalti della difesa, i cui tentativi di regolamentazione sono sempre stati fonte di scontro tra gli Stati parti del GPA, in ragione del carattere sensibile di tale settore. Per tale ragione, sembra improbabile che, se non obbligato da norme transnazionali di rango superiore, il Regno Unito possa in futuro accettare di consentire l’accesso ad offerenti non britannici per tali tipi di contratti;
- il GPA non è cosí dettagliato come la normativa UE, per quanto concerne il regime dei rimedi giurisdizionali. Per tale ragione sembra probabile che il Regno Unito, nel tempo, se ne possa discostare;
- è inoltre probabile che il legislatore britannico possa introdurre norme più semplici, pur mantenendo procedure competitive. Al proposito, negli ultimi anni, l’obiettivo principale del governo del Regno Unito è stato quello di garantire la trasparenza delle opportunità e dei documenti di gara, piuttosto che la trasparenza durante il procedimento di aggiudicazione, al fine in concreto di rispettare il principio di non discriminazione in base alla nazionalità;
- è possibile che, col cambiamento dei governi, ulteriori modifiche siano apportate alla normativa relativa agli appalti pubblici per ragioni di politica interna, potere che prima era limitato dalla necessità di conformarsi alla legislazione europea.
Non è quindi da escludere che il Regno Unito in definitiva decida di non rientrare nel GPA. Questa linea politica potrebbe sfociare in una politica più protezionistica, in cui l’approccio “Buy British” potrebbe prevalere.
D’altronde, mentre l’adesione al mercato unico oppure al GPA consentirebbe alle imprese britanniche di avere ancora ampio accesso ai maggiori mercati degli appalti pubblici, altre soluzioni limiterebbero in notevole misura tale possibilità. Infatti, eventuali accordi bilaterali con l’UE sarebbero limitati a singoli settori, come per esempio l’energia e i trasporti, mentre accordi di libero scambio disciplinerebbero soltanto il commercio dei beni.
Ed ancora, il Regno Unito dovrebbe decidere se sia preferibile continuare a rispettare la normativa UE in materia di appalti pubblici solo con riferimento ai settori coperti dagli accordi bilaterali stipulati con l’UE, facendo invece ricorso alla legislazione nazionale per quelli non coperti, oppure mantenere inalterata la propria legislazione in materia di appalti pubblici, che rimarrebbe di conseguenza compatibile con il GPA e il diritto UE.
Il livello di incertezza giuridica per le imprese sarebbe elevato, e per tale motivo si ritiene che una qualche forma di legislazione sugli appalti pubblici sostanzialmente allineata agli attuali standard resterà in vigore, sia essa di derivazione UE oppure OMC. Ciό sarebbe anche garanzia del mantenimento di procedimenti di gara competitivi e trasparenti, che rivestono un’importanza fondamentale nella lotta contro la corruzione, i conflitti di interesse e i favoritismi.
Infine, le imprese britanniche saranno in ogni caso tenute a rispettare la legislazione armonizzata UE in materia di appalti pubblici nel momento in cui decideranno di presentare offerte per un appalto messo a gara in un altro Stato Membro dell’Unione.
Pietro Michea
