Il 12 ottobre 2017, nell’ambito della sua indagine conoscitiva sulla Brexit, il sottocomitato per il Mercato Unico della Camera dei Lords britannica ha convocato, in una seduta pubblica dedicata alla legislazione sulla concorrenza e al suo enforcement, quattro esperti in materia (Richard Whish, Eyad Maher Dabbah, Pinar Akman e John Vickers) per ascoltare il loro parere sulle conseguenze e i possibili scenari dell’uscita del Regno Unito dall’Unione.
Il Prof. Richard Whish, King’s College, Londra, ha sottolineato l’attenzione che dovrà essere prestata nella gestione della transizione dei poteri di controllo del mercato dalla Commissione Europea alla Competition and Markets Authority britannica (CMA). L’attenzione dovrà essere ancora maggiore nei casi di indagini antitrust ex artt. 101 e 102 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (TFUE), poiché si tratta di indagini che possono durare anni e spesso si riferiscono a condotte tenute per periodi protratti, e in un passato anche remoto. Diversamente, nei casi di concentrazione, si tratta di analizzare e valutare un singolo evento circoscritto in un determinato ambito temporale (one-off transaction).
Tra gli effetti della Brexit, Whish ha sottolineato le conseguenze negative che deriveranno dall’uscita della CMA dall’European Competition Network (ECN), la rete delle Autorità nazionali garanti della concorrenza degli Stati Membri, e la quantità di lavoro che incomberà sulla CMA che potrebbe rendere insufficienti le attuali risorse.
La seduta è proseguita affrontando il tema della giurisdizione nei casi aperti prima della Brexit ed in quelli futuri. Anche in questo caso il Prof. Whish ha distinto le decisioni di concentrazione, che ricadrebbero nella giurisdizione della Commissione se la decisione e l’indagine che la precede sono avvenute prima della Brexit. Nel caso di operazioni con effetti sul mercato britannico in cui l’indagine venisse aperta successivamente alla Brexit o la decisione venisse emessa dopo la Brexit, la competenza spetterebbe alla CMA. Anche gli eventuali rimedi dovrebbero essere decisi ed implementati dalla sola CMA. Per quanto, invece, riguarda le indagini antitrust, che per loro natura potrebbero essere nate già da anni e la cui decisione potrebbe essere emessa dopo la Brexit, Whish ritiene che la giurisdizione dovrebbe spettare alla Commissione se essa è l’Autorità che sta già investigando su una determinata vicenda. La competenza spetterà alla CMA per tutte le nuove indagini.
Whish, inoltre, sottolinea l’importanza che avrebbe la conclusione di accordi di transizione che permettano fin da subito lo scambio di informazioni tra la Commissione Europea e la CMA. In assenza di tali accordi, le due istituzioni dovranno operare in modalità completamente autonoma anche nei casi in cui stiano investigando sulla stessa vicenda, con evidente spreco di risorse dovuto all’impossibilità di condividere documenti o informazioni in possesso di una delle due istituzioni (ed inoltre, aggiungiamo noi, con il rischio, economicamente irragionevole, di decisioni disallineate). Senza alcun accordo, infatti, la Commissione e la CMA potrebbero discutere tra loro dei casi che stanno seguendo soltanto in termini molto generali, dovendo mantenere il massimo riserbo sulle prove e le informazioni raccolte nell’ambito delle rispettive indagini. Va tenuto a mente che le indagini antitrust, come ad esempio nei casi Google, possono rivelarsi particolarmente complesse e costose e la CMA potrebbe trovarsi bruscamente ad affrontare questo tipo di indagini in modo completamente autonomo. Un accordo di cooperazione è, d’altronde, prospettabile; la Commissione Europea ha attualmente in atto cinque accordi di cooperazione in materia di concorrenza con USA, Canada, Corea, Giappone e Svizzera. L’accordo con la Svizzera contiene specifiche disposizioni sullo scambio di informazioni tra Autorità.
Per quanto riguarda il private enforcement antitrust, viene fatto notare che attualmente la giurisdizione britannica è quella più popolare per questo tipo di azioni, vista la loro derivazione da un sistema di common law. Dopo Brexit sarebbe probabile che le giurisdizioni tedesca e olandese vengano preferite a quella britannica. La possibilità che le decisioni antitrust della Commissione possano continuare a considerarsi vincolanti (o parzialmente vincolanti) per i giudici britannici non è da escludere. È infatti possibile immaginare provvedimenti assunti dal Governo britannico a tal fine. Infine, in materia di enforcement penale la CMA potrebbe essere più libera di perseguire in sede penale i casi per i quali è configurabile una condotta penalmente rilevante; il numero (e la complessità) di tale tipo di azioni potrebbe dunque crescere in seguito alla Brexit.
Davide Scavuzzo
