Introduzione
La normativa europea in materia di appalti pubblici stabilisce norme minime armonizzate applicabili agli appalti il cui valore monetario supera una certa soglia. Nel trasporre le tre direttive del 2014 in materia[1], il legislatore britannico aveva assunto l’impegno di regolamentare il settore e adottare una serie di principi di derivazione europea, che ben difficilmente potranno essere ripudiati a seguito della Brexit. In specie, il Regno Unito è stato uno dei primi Stati Membri a recepire le tre direttive del 2014, con le Public Contracts Regulations del 2015, le Utilities Contracts Regulations e le Concessions Contracts Regulations del 2016, ed a prevedere requisiti ulteriori rispetto a quelli minimi prescritti per promuovere l’accesso delle piccole e medie imprese al mercato delle commesse governative.
La legislazione europea prevede inoltre un insieme di regole in materia di rimedi[2] al fine di garantire strumenti di ricorso rapidi ed efficaci nei casi in cui un operatore interessato ad una procedura di gara ritenga che la stessa sia stata gestita in violazione delle direttive europee.
In particolare, in materia di risarcimento del danno, oltre alla normativa primaria e secondaria europea e nazionale, occorre guardare alla giurisprudenza, che nel corso degli anni ha prodotto sentenze importanti per stabilire quando sorge il diritto al risarcimento del danno e a quali condizioni.
La sentenza Francovich
Ai sensi della nota sentenza Francovich[3], del 1991, affinché sussista l’obbligo di risarcimento del danno per violazioni del diritto comunitario da parte di uno Stato Membro, è necessario che si tratti di una “violazione manifesta e grave”. Il caso Francovich riguardava il mancato recepimento da parte dell’Italia di una direttiva entro il termine prestabilito. La sentenza della Corte in quel caso rappresenta tuttora il leading case e, insieme alla successiva sentenza Brasserie du Pecheur[4], costituisce il pilastro dell’aquis europeo in materia.
Le sentenze Spijker e Fosen-Linjen e i differenti orientamenti della Corte Suprema britannica e della Corte EFTA
Con la sentenza Spijker[5] del 9 dicembre 2010, la Corte di Giustizia aveva statuito che “… in assenza di disposizioni dell’Unione in tale ambito, spetta all’ordinamento giuridico interno di ciascuno Stato membro stabilire i criteri sulla base dei quali il danno derivante da una violazione del diritto dell’Unione in materia di aggiudicazione di appalti pubblici deve essere accertato e valutato … purché siano osservati i principi di equivalenza e di effettività…”
La Corte Suprema britannica, allineandosi a questa giurisprudenza, nella propria sentenza EnergySolutions[6] aveva ribadito che, sulla base della sentenza Francovich, per determinare la responsabilità di un’amministrazione aggiudicatrice relativamente ai danni derivanti dalla violazione della normativa sugli appalti pubblici era necessaria una “violazione sufficientemente grave”, poiché la normativa nazionale in materia deriva dal diritto dell’Unione Europea.
Ma in un caso[7] successivo concernente questioni analoghe, la Corte EFTA[8], esprimendosi sull’interpretazione della Direttiva 89/665/CEE (cosiddetta “Direttiva Ricorsi”)[9], ha affermato che una semplice violazione da parte dell’amministrazione aggiudicatrice degli obblighi derivanti dalla Direttiva europea sugli appalti pubblici[10] è di per sé sufficiente a far nascere l’obbligo di risarcire il soggetto danneggiato[11].
Mentre la Corte Suprema britannica aveva ritenuto che in base alla sentenza Spijker i principi stabiliti dalla sentenza Francovich andassero applicati a tutti i casi in cui viene richiesto un risarcimento dei danni contro un soggetto pubblico che viola una normativa dell’Unione[12], la Corte EFTA ha interpretato la medesima sentenza nel senso che i principi stabiliti nella sentenza Francovich si applicano solo nel caso in cui non esista una normativa europea che disciplini specificamente la materia del danno (come la Direttiva Ricorsi).
Possibile scenario post-Brexit
Le due sentenze di cui sopra sono evidentemente disallineate tra di loro, ed attualmente i tribunali britannici non sono vincolati dalla giurisprudenza della Corte EFTA. La Corte di Giustizia e la Corte EFTA sono due istituzioni indipendenti, ma i giudici di ambedue le Corti attribuiscono considerevole peso alle rispettive sentenze. La possibilità che una questione analoga a quella del caso EnergySolutions venga deferita dalle Corti britanniche alla Corte di Giustizia, e questa decida in maniera divergente rispetto a quanto statuito dalla Corte Suprema del Regno Unito[13], non è da escludere.
Inoltre, vi è da considerare un altro possibile scenario derivante dalla Brexit, vale a dire, che il Regno Unito, per non rimanere del tutto escluso dal mercato unico europeo, decida di aderire all’Associazione Europea di Libero Scambio (European Free Trade Association, EFTA)[14]. Se questa ipotesi sarà quella effettivamente adottata dal Governo britannico, i giudici nazionali dovranno avere riguardo anche alla giurisprudenza della Corte EFTA che, come accennato, in tema di risarcimento del danno nel settore degli appalti pubblici è risultata divergente da quella della Corte Suprema britannica e, più in generale, tende a seguire gli orientamenti della Corte di Giustizia[15].
Infine, va sottolineato che l’European Union (Withdrawal) Bill, la legge britannica che convertirà le norme europee in diritto interno (consentendo al Governo dello Stato uscente di decidere quali norme e regolamenti mantenere post-Brexit), tra le previsioni relative alla validità dei principi derivanti dal diritto dell’Unione e della giurisprudenza della Corte di Giustizia dopo la Brexit, afferma espressamente che “… nessun principio generale del diritto dell’Unione può considerarsi parte del diritto nazionale a partire dalla data d’uscita se non è stato riconosciuto come principio generale del diritto dell’Unione dalla Corte di Giustizia con una sentenza emessa anteriormente alla data di uscita…”[16]. Più nello specifico, la formulazione attuale dell’European Union (Withdrawal) Bill prevede che: “… a partire dalla data di uscita, la legislazione nazionale non prevederà alcun diritto al risarcimento del danno ai sensi della sentenza Francovich…”[17]. Pertanto, poiché la decisione della Corte Suprema britannica sul caso EnergySolutions si è basata, appunto, sulla sentenza Francovich, il futuro delle domande di risarcimento dei danni derivanti da violazioni alle norme in materia di appalti pubblici una volta che la Brexit sarà divenuta effettiva è destinato a rimanere incerto.
Davide Scavuzzo
[1] Direttiva 2014/23/UE del Parlamento Europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sull’aggiudicazione dei contratti di concessione, GUUE L 94 del 28.03.2014. Direttiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE, GUUE L 94 del 28.03.2014. Direttiva 2014/25/UE del Parlamento Europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sulle procedure d’appalto degli enti erogatori nei settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali e che abroga la direttiva 2004/17/CE, GUUE L 94 del 28.03.2014.[2] Direttiva 92/13/CEE del Consiglio, del 25 febbraio 1992, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle norme comunitarie in materia di procedure di appalto degli enti erogatori di acqua e di energia e degli enti che forniscono servizi di trasporto nonché degli enti che operano nel settore delle telecomunicazioni, GUUE L 076 del 23.03.1992. Direttiva 89/665/CEE del Consiglio, del 21 dicembre 1989, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori, GUUE L 395 del 30.12.1989. Queste Direttive sono state modificate dalla Direttiva 2007/66/CE del Parlamento Europeo e del Consiglio dell’11 dicembre 2007 che modifica le direttive 89/665/CEE e 92/13/CEE del Consiglio per quanto riguarda il miglioramento dell’efficacia delle procedure di ricorso in materia d’aggiudicazione degli appalti pubblici, GUUE L 335 del 20.12.2007.
[3] CGUE 19.11.1991, Cause riunite C-6/90 e C-9/90, Francovich, disponibile al seguente LINK. Si vedano in particolare i punti 31 e seguenti della sentenza.
[4] Si veda: CGUE 05.03.1996, Cause riunite C-46/93 e C-48/93, Brasserie du Pêcheur SA contro Bundesrepublik Deutschland e The Queen contro Secretary of State for Transport, ex parte: Factortame Ltd e a., disponibile al seguente LINK. La sentenza della Corte di Giustizia nella causa Brasserie du Pecheur e Factortame LTD, utilizzando un parametro più definito della precedente sentenza Francovich, ha affermato la possibilità di vedere uno Stato condannato solo in presenza di una “violazione manifesta e grave”, evidenziando come il “quantum” dovesse essere rapportato in maniera adeguata al danno subito dal cittadino.
[5] CGUE 9.12.2010, Causa C-568/08, Combinatie Spijker Infrabouw-De Jonge Konstruktie, Van Spijker Infrabouw BV, De Jonge Konstruktie BV contro Provincie Drenthe, punto 90.
[6] UK Supreme Court, 11.04.2017, Nuclear Decommissioning Authority v EnergySolutions, disponibile al seguente LINK.
[7] Corte EFTA, 31.10.2017, Causa E-16/16, Fosen Linjen. Fosen-Linjen AS (“Fosen-Linjen”) è un piccolo operatore di traghetti norvegese che aveva partecipato a una gara d’appalto per operare una certa rotta. La procedura di gara era stata amministrata da AtB AS (“AtB”), in qualità di amministrazione aggiudicatrice. Fosen-Linjen risultava al secondo posto nella procedura, solo dopo l’impresa Norled AS (“Norled”). Sostenendo che vi erano state irregolarità nella procedura, la Fosen-Linjen aveva chiesto al Tribunale distrettuale di Sør-Trøndelag di sospendere con una misura provvisoria la sottoscrizione del contratto di servizio tra AtB e Norled. Sia la Corte distrettuale che, in appello, la Corte di Appello di Frostating, avevano ordinato di non procedere alla sottoscrizione. A seguito della sentenza della Corte d’Appello, AtB aveva deciso di annullare la procedura di gara, sulla base di un errore commesso in relazione alla valutazione e alla verifica dell’offerta presentata da Norled. Fosen-Linjen non aveva contestato questa decisione. Successivamente, AtB aveva firmato un contratto con Norled per l’esercizio del servizio di traghetti per il periodo 2015-2016, più breve rispetto a quello previsto dalla procedura di gara. Nel 2014, Fosen-Linjen aveva intentato una causa contro AtB, chiedendo il risarcimento dei danni per l’interesse contrattuale positivo (perdita di profitto) o, in subordine, per l’interesse negativo (costi dell’offerta). Con sentenza del 2 ottobre 2015, la Corte distrettuale aveva rigettato la domanda di risarcimento dei danni, sia con riferimento alla perdita di profitto che con riguardo ai costi dell’offerta. Contro tale decisione, Fosen-Linjen si è rivolta alla Corte di Appello di Frostating, che ha deciso di sottoporre alla Corte EFTA le seguenti questioni: “…1. Do Article 1(1) and Article 2(1)(c) of Directive 89/665/EEC, or other provisions of that Directive, preclude national rules on awarding damages, where the award of damages due to the contracting authority having set aside EEA law provisions concerning public contracts, is conditional on
(a) the existence of culpability and a requirement that the contracting authority’s conduct must deviate markedly from a justifiable course of action?
(b) the existence of a material error where culpability on the part of the contracting authority is part of a more comprehensive overall assessment?
(c) the contracting authority having committed a material, gross and obvious error?
- Should Article 1(1) and Article 2(1)(c) of Directive 89/665/EEC, or other provisions of that Directive, be interpreted to mean that a breach of an EEA procurement law provision under which the contracting authority is not free to exercise discretion, constitutes in itself a sufficiently qualified breach that may trigger a right to damages on certain conditions?
- Do Article 1(1) and Article 2(1)(c) of Directive 89/665/EEC, or other provisions of that Directive, preclude national rules on awarding damages, where the award of damages due to the contracting authority having set aside EEA law provisions concerning public contracts is conditional on the supplier that brings the case and claims compensation proving with a clear, that is qualified preponderance of evidence, that [said supplier] should have been awarded the contract had the contracting authority not committed the error?
- Do Article 1(1) and Article 2(1)(c) of Directive 89/665/EEC, or other provisions of that Directive, preclude national rules whereby the contracting authority can free itself of the claim for damages by invoking that the tender procedure should in any case have been cancelled as a consequence of an error committed by the contracting authority, other than the error invoked by the plaintiff, when that error was not in fact invoked during the tender procedure? If such other error can be invoked by the contracting authority, does Directive 89/665/EEC preclude a national rule whereby the supplier that brings the action has the burden of proof for the non-existence of such an error?
- What requirements does the EEA law principle of equal treatment place on the contracting authority’s effective verification of the information provided in the tenders linked to the award criteria? Will the requirement for effective verification be met if the contracting authority is able to verify that the properties offered in the tender appear to have been reliably determined on the basis of the documentation provided in the tender? How accurately must the contracting authority be able to verify the properties of the contract object offered in the tender? If the tenderer commits himself to a certain consumption figure for the tendered object, and this figure is incorporated in the tender evaluation, is the contracting authority’s verification obligation met if he is able to verify that this figure is reliable with a certain uncertainty margin, for example in the order of plus/minus 20%?
- When the contracting authority is to verify the information provided by a tenderer in connection with an award criterion, can the requirement for effective verification of the tenders under the principle of equal treatment be met by the contracting authority having regard to documentation provided elsewhere in the tender?…”.
[8] La Corte dell’Associazione Europea di libero scambio, o Corte EFTA, ha il compito di assicurare il rispetto del diritto nell’interpretazione e nell’applicazione del diritto dello Spazio Economico Europeo (SEE). Il diritto del SEE, adottato negli Stati Membri dell’EFTA, si applica direttamente in tali Stati. Esso è superiore al diritto nazionale e comprende il principio della responsabilità dello Stato. La Corte EFTA ha giurisdizione nei confronti degli Stati EFTA che sono parti dell’accordo SEE (attualmente Islanda, Liechtenstein e Norvegia). La Corte è principalmente competente a trattare le azioni di infrazione avviate dall’Autorità di Vigilanza EFTA nei confronti di uno Stato EFTA in merito all’attuazione, all’applicazione o all’interpretazione delle norme del SEE, a fornire pareri consultivi ai tribunali degli Stati EFTA sull’interpretazione delle norme SEE e sui ricorsi relativi a decisioni adottate dall’Autorità di Vigilanza. Pertanto, la giurisdizione della Corte EFTA corrisponde in larga parte alla giurisdizione della Corte di Giustizia dell’Unione Europea sugli Stati dell’UE.
[9] Direttiva 89/665/CEE del Consiglio, del 21 dicembre 1989, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori, GUUE L 395 del 30.12.1989.
[10] Direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE, GUUE L 94 del 28.03.2014.
[11] In particolare, la Corte EFTA ha affermato che: “… 1. The award of damages according to Article 2(1)(c) of Directive 89/665/EEC does not depend on whether the breach of a provision of public procurement law was due to culpability and conduct deviating markedly from a justifiable course of action, or whether it occurred on basis of a material error or whether it is attributable to the existence of a material, gross and obvious error. A simple breach of public procurement law is in itself sufficient to trigger the liability of the contracting authority to compensate the person harmed for the damage incurred, pursuant to Article 2(1)(c) of Directive 89/665/EEC, provided that the other conditions for the award of damages are met, including, in particular, the condition of a causal link.
- Directive 89/665/EEC does not preclude a requirement according to which the award of damages is conditional on the aggrieved tenderer proving with clear, that is, qualified preponderance of evidence that he should have been awarded the contract had the contracting authority not committed the error, as long as the principles of equivalence and effectiveness are respected.
- Directive 89/665/EEC does not preclude national law that exempts a contracting authority from liability for positive contract interest where the tender procedure, due to an error by the contracting authority, was cancelled in compliance with EEA public procurement law, even where that error was not invoked during the tender procedure and is different from the error invoked by the claimant. It is for the contracting authority to prove the existence of such an error and justify its decision to withdraw the tender procedure.
- The award criteria of a tender procedure must be formulated in such a way as to allow all reasonably well-informed tenderers of normal diligence to interpret them in the same way. The contracting authority is furthermore obliged to verify whether the information submitted by the tenderer is plausible, in the sense that the respective tenderers are capable of providing what was offered in the bid, and whether that bid corresponds to the requirements set out by the contracting authority. The verification requirement must comply with the principle of proportionality. As long as all tenderers are treated equally, the contracting authority may have regard to any information provided in the tender in order to make an effective verification of the information linked to the award criteria. It is for the referring court, having regard to the principles of equal treatment, transparency, and proportionality, to determine whether these conditions were complied with in the underlying tender procedure…”.
[12] Si veda UK Supreme Court, 11.04.2017, Nuclear Decommissioning Authority v EnergySolutions (disponibile al seguente LINK), punto 25: “… there is in my view very clear authority of the Court of Justice confirming that the liability of a contracting authority under the Remedies Directive for breach of the PP Directive [Direttiva 2004/18/CE, del 31 marzo 2004 relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi (GUUE L 134 del 30.04.2004)] is assimilated to that of the state or of a public body for which the state is responsible. It is in particular only required to exist where the minimum Francovich conditions are met, although it is open to States in their domestic law to introduce wider liability free of those conditions…”.
[13] Se da un lato, a seguito della Brexit, la normativa europea e la giurisprudenza della Corte di Giustizia non saranno più vincolanti per il Regno Unito, dall’altro esse rimarranno vincolanti fino alla fine del periodo transitorio, prevista per il 31 dicembre 2020.
[14] L’Associazione Europea di libero scambio (EFTA) è l’organizzazione intergovernativa istituita nel 1960 da Austria, Danimarca, Gran Bretagna, Norvegia, Portogallo, Svezia e Svizzera al fine di promuovere il libero scambio e l’integrazione economica tra i suoi membri. Nel 1961 vi aderì la Finlandia, nel 1970 l’Islanda, nel 1991 il Liechtenstein. In concomitanza con il loro ingresso nella CEE, ne uscirono la Danimarca e la Gran Bretagna (1972) e il Portogallo (1986). Dal 1995, dopo l’adesione all’ Unione Europea di Austria, Finlandia e Svezia, i Paesi Membri si sono ridotti a 4 (Islanda, Liechtenstein, Norvegia e Svizzera). Affinché i membri dell’EFTA possano commerciare liberamente con gli altri Paesi del SEE (vale a dire gli Stati Membri dell’UE), essi sono soggetti a alla legislazione europea in numerosi riguardi, tra cui alle direttive sugli appalti pubblici.
[15] L’articolo 3, dell’Accordo fra gli Stati EFTA sull’istituzione di un’Autorità di vigilanza e di una Corte di Giustizia (ESA/Court Agreement) statuisce che “…1. Without prejudice to future developments of case law, the provisions of Protocols 1 to 4 and the provisions of the acts corresponding to those listed in Annexes I and II to this Agreement, in so far as they are identical in substance to corresponding rules of the Treaty establishing the European Economic Community and the Treaty establishing the European Coal and Steel Community and to acts adopted in application of these two Treaties, shall in their implementation and application be interpreted in conformity with the relevant rulings of the Court of Justice of the European Communities given prior to the date of signature of the EEA Agreement.
- In the interpretation and application of the EEA Agreement and this Agreement, the EFTA Surveillance Authority and the EFTA Court shall pay due account to the principles laid down by the relevant rulings by the Court of Justice of the European Communities given after the date of signature of the EEA Agreement and which concern the interpretation of that Agreement or of such rules of the Treaty establishing the European Economic Community and the Treaty establishing the European Coal and Steel Community in so far as they are identical in substance to the provisions of the EEA Agreement or to the provisions of Protocols 1 to 4 and the provisions of the acts corresponding to those listed in Annexes I and II to the present Agreement…”.
Dall’altro lato, sebbene le decisioni della Corte EFTA non siano vincolanti per la Corte di Giustizia, in pratica quest’ultima attribuisce generalmente un peso rilevante alla sua giurisprudenza, in particolare laddove la Corte EFTA abbia considerato una nuova questione. La Corte EFTA è l’unico tribunale la cui giurisprudenza è regolarmente presa in considerazione dalla Corte di Giustizia nell’interpretare il diritto dell’Unione.
[16] European Union (Withdrawal) Bill, disponibile al seguente LINK, Allegato 1, paragrafo 2 : “… No general principle of EU law is part of domestic law on or after exit day if it was not recognised as a general principle of EU law by the European Court in a case decided before exit day…”.
[17] European Union (Withdrawal) Bill, disponibile al seguente LINK, Allegato 1, paragrafo 4: “…There is no right in domestic law on or after exit day to damages in accordance with the rule in Francovich…”.
